O sistema tributário brasileiro possui algumas proteções constitucionais ao contribuinte, dentre elas esta a vedação da instituição de tributos que vise estabelecer limitação ao tráfego de pessoas e bens contidos no art.150, V da CF, excetuado expressamente os pedágios quando estes possuírem natureza jurídica de taxas.
Entretanto, a prática de retenção de bens e mercadorias é facilmente observada no dia a dia das empresas, sob justificativa fiscal de que não houve o pagamento dos tributos incidentes sobre elas. A título de exemplo, quando um estabelecimento empresarial realiza o transporte de mercadoria própria de um estabelecimento para outro de sua propriedade, a simples circulação das mercadorias sem que haja a transferência de propriedade destas (novo dono da mercadoria) não pode ser considerado fato gerador do ICMS. Desta forma, a fiscalização que por ventura se enfrente no trajeto, a princípio, a mercadoria ou o bem não poderá ser retido por falta do pagamento do ICMS por dois fatores, primeiro, a simples circulação da mercadoria não enseja a incidência do ICMS, segundo, mesmo quando ocorre à transferência de propriedade da mercadoria, o fisco possui meio próprio para realizar a cobrança dos tributos, a chamada execução fiscal, sendo vedada a retenção da mercadoria com o único fundamento de inadimplência dos tributos incidentes sobre a operação ocorrida.
Outra situação muito recorrente no dia a dia, são das empresas que trabalham com a locação de bens móveis, comumente utilizado no ramo da construção civil, a retenção dos bens locados durante o transporte dos produtos sob fundamentação de que não houve o pagamento dos tributos incidentes sobre a operação é abusiva. O fato é que essa prática utilizada pelo fisco não possui respaldo legal, primeiro, a própria Constituição Federal proíbe a instituição de tributos como limitação ao tráfego de bens e pessoas e a possibilidade de retenção dos produtos como meio de forçar o pagamento de tributos, segundo, o serviço de locação de bens móveis não sofre a incidência do imposto ISS por falta de previsão legal, nem do ICMS por não haver transferência de propriedade dos bens e é comumente exigido pelo ente fiscal nestas operações o pagamento de um dos dois impostos, o que configura ofensa a direitos constitucionalmente assegurados aos contribuintes, quais sejam, vedação a instituição de tributos que limitem o tráfego de bens e pessoas e da legalidade tributária.
Vale destacar que as imposições aqui elucidadas não desobrigam o contribuinte de cumprir com as obrigações acessórias que por ventura decorram das operações realizadas como, por exemplo, a emissão de notas fiscais e etc.
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