O regime de arrecadação unificada criado pela Lei complementar (LC) 123/2006, instituído em observância ao mandamento contido no art. 146, III, “d”, P.U, I, II, III, IV, editado pela Emenda Constitucional 42, de 19/12/2003, deu início ao chamado simples nacional, um regime de arrecadação objetivando a diminuição das burocracias, proporcionando a simplificação das obrigações tributárias e o incentivo a regularidade das Micros Empresas (MP) e das Empresas de Pequeno Porte (EPP).
O regime de arrecadação do simples nacional permite ao contribuinte o pagamento, em guia única, de imposto e contribuições destinados a União, Estados, DF e Municípios, dentre os quais estão o IRPJ, CSL, PIS/Cofins, ICMS e ISS, o que garante a MP e a EPP uma série de vantagens, que em termos gerais, proporciona o concretude de princípios tributários constitucionais a estes contribuintes como isonomia, observância a capacidade contributiva, dentre outros.
O ICMS tributo de competência dos Estados e DF possui diretrizes constitucionais, além de possuir regulamentação, em âmbito nacional, na LC 87/96 (Lei Kandir), dentre os princípios constitucionais que regem o ICMS está a não cumulatividade (art. 155, § 2º, I da CF/88) que permite ao contribuinte a compensação do imposto pago na etapa anterior com o imposto devido à etapa seguinte, em outros termos, como o ICMS é imposto indireto e por isso acaba compondo o preço de venda do produto, a sistemática do Imposto sobre o Valor Agregado (IVA), permite que o contribuinte se credite do valor do ICMS pago na compra do produto que se destine a revenda ou industrialização e possa realizar a compensação deste crédito com o valor de ICMS devido na próxima etapa (revenda deste produto), em regra, essa sistemática visa diminuir o impacto da tributação ao consumidor final, que será quem realmente ira suportar toda a cadeia de tributação do produto que ira consumir, já que o imposto irá integrar a composição do preço de venda final do produto.
O diferencial de alíquota foi criado com objetivo de garantir a distribuição da renda oriunda da tributação de uma mercadoria em que o alienante (quem vende) encontra-se em um Estado membro da federação e o adquirente (quem compra) esteja em outro Estado membro da federação, sendo o diferencial de alíquota (12% ou 7% para mercadorias nacionais e 4% para mercadorias importadas, tais alíquotas são estipuladas pelo Senado Federal) calculado sobre a alíquota interna do Estado de origem e a ele devido, sendo cobrado somente quando o adquirente da mercadoria for consumidor final (artigo 155, parágrafo 2º, IV e VII, da CF/88).
A problemática envolvendo o diferencial de alíquota do ICMS surge com o art.13, § 1º, “g”, 1, 2 da LC 123/2006 que determinou que o contribuinte optante pelo simples nacional que adquira mercadoria de outro Estado destinada a posterior (re) venda seja obrigado a realizar o pagamento a título de “antecipação” do ICMS, que deve ser calculado com base na sistemática do diferencial de alíquota, sendo tal prática comumente utilizada por diversos Estados a exemplo do Estado de Minas Gerais.
Apesar da nomenclatura utilizada pela LC 123/2006 para exação “antecipação” a título de ICMS, uma análise mais aprofundada de sua natureza jurídica revela se tratar de verdadeira cobrança de diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que não há compensação da referida “antecipação” na próxima etapa de comercialização.
Feitos estas considerações, chega-se a conclusão que a referida exação “antecipação”, verdadeira cobrança do diferencial de alíquota do ICMS contido no art.13 da LC 123/2006 encontra-se eivado pela inconstitucionalidade pelas seguintes observações;
I_ A sistemática do diferencial de alíquota do ICMS, em termos constitucionais, somente pode ser cobrada quando o adquirente localizado em Estado diferente do alienante for consumidor final.
II_ A sistemática de antecipação do ICMS sempre irá observar o princípio da não comutatividade que orienta o sistema de créditos e compensações de ICMS devido.
III_ A lei 123/2006 vedada (proíbe) a sistemática de créditos e compensações, devendo o ICMS ser cobrado em guia única e por tanto inconstitucional a “antecipação” por impossibilitar a posterior compensação, o que caracteriza bitributação e afronta ao princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS.
IV_ A cobrança da “antecipação”, verdadeiro diferencial de alíquota do ICMS, além de ferir os princípios da isonomia tributária, capacidade contributiva, legalidade, também fere os princípios gerais da atividade econômica consubstanciado no tratamento favorecido as micro empresas e empresas de pequeno porte (art.146, “d”, 170, IX e 170, ambos da CF/88).
Por fim, destaca-se que a discussão chegou ao STF, tendo sua repercussão geral conhecida (tema 517), onde recebeu quatro votos favoráveis a inconstitucionalidade da exação(pro contribuinte), tendo o ministro Gilmar Mendes pedido vistas, sendo postergado o final do julgamento. Como é possível observa na leitura deste artigo, trata-se de tese jurídico tributária muito favorável aos contribuintes optantes pelo regime de arrecadação do simples nacional que realizam compras de fornecedores de outros Estados, sendo aplicado a diversos segmentos do comércio e indústria.
Esse artigo foi escrito por Rafael de Jesus Rocha, advogado especializado em direito tributário, inscrito na OAB/MG 193.958, sócio administrador do escritório Rocha Advocacia e Assessoria Jurídica.
Fontes:
Constituição Federal
STF
Lei Kandir
Lei 123/2006
Consultor jurídico
https://www.conjur.com.br/2018-set-26/consultor-tributario-difal-simples-nacional-nao-podem-conviver acessado em 27/04/2020.
https://jus.com.br/artigos/75158/a-empresa-do-simples-deve-recolher-o-diferencial-de-aliquota-difal acessado em 28/04/2020.
Jornal contábil