Criminalização do não recolhimento do ICMS declarado.

Entenda a decisão do STF no julgamento do RHC 163334 e seus impactos.

O julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163334 firmou a tese em que "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990", ou seja, o contribuinte passa a se enquadrar no crime de apropriação indébita tributária, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

Trata-se de julgado que recebe duras críticas da Doutrina Tributária, mas primeiro é preciso identificar e esclarecer os elementos que constituem a tese firmada pelo STF e as características tributárias envolvidas, para posteriormente expor os impactos do julga no dia a dia do empresariado.

O ICMS é imposto indireto e como tal, legalmente possui contribuinte de fato e contribuinte de direito e sendo o consumidor contribuinte de fato, aquele que realmente paga o ICMS que esta contido na formação do preço de venda e o comerciante o contribuinte de direito, aquele em que a lei imputa o dever de pagar, o STF entendeu que o fato de o comerciante declarar o ICMS, mas não realizar o pagamento, desde que, este seja um devedor contumaz e possua a intenção de não realizar o pagamento, esta conduta caracteriza o crime de apropriação indébita tributária. A priori, o entendimento seguiu o mesmo posicionamento adotado no julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS ao considerar que os valor referente ao ICMS não constitui patrimônio do contribuinte de direito, mas simplesmente passa por sua contabilidade, sendo o valor do imposto de propriedade do Fisco.

Em um olhar superficial, a tese firmada pelo STF estaria plenamente correta, entretanto, doutrinariamente o que se estar a observar é a confusão dos conceitos de contribuinte inadimplente, ao qual o Direito Tributário traz tratamento próprio, do conceito de sonegação de tributos sendo este último, sim crime contra a ordem tributária, de modo que o julgado realizado pelo STF possui imensa repercussão na seara empresarial, uma vez que antes da firmada tese do RHC 163334, o fato de o comerciante não realizar a declaração caracterizava crime de sonegação, mas o fato de realizar a declaração do ICMS e realizar o pagamento do mesmo no período legalmente atribuído não caracterizava crime tributário, situação totalmente diferente após este julgamento, que mesmo que realizado de forma equivocada, possui, até que o legislativo atua frente ao ocorrido, força para gerar inúmeros transtornos ao empresariado brasileiro.

Ressalta-se que a caracterização do devedor contumaz e a intenção do contribuinte não podem servir de respaldo para que haja a criminalização do inadimplemento tributário, visto que o mecanismo legal, apto e destinado a realizar a cobrança de contribuintes inadimplentes é a execução fiscal, não podendo o Judiciário, de forma temerária, imputar ao contribuinte inadimplente as mesmas consequências imputadas ao sonegador de tributos, situação muita mais gravosa.